解读证监会于2024年10月9日发出的通函——确保合规并保障您的资产管理业务

紧跟监管动态至关重要——这不仅是为了避免潜在问题，还有助于为客户提供高质量服务，让您的业务保持竞争优势。 

香港证券及期货事务监察委员会（"证监会"）于2024 年 10 月 9 日向从事资产管理业务的持牌法团发布了一份标题为"就管理私人基金及委托帐户方面发现的缺失及操守不达标的情况"的通函（"通函"）¹。   在該通函中，证监会特别指出在监督从事管理私人基金及委托帐户的持牌法团（“资产管理公司”）的过程中所发现的各种缺失及操守不达标的情况。 通函的附录涵盖各种案例及证监会的详细指引，供资产管理公司作实用的参考（并非尽录），以判断某项交易是否合规及应如何管理该项交易。

在本文中，我们将讨论通函中所提及的监管问题，并就此通函提出相关建议。  

证监会在通函中明确指出：

• 资产管理公司的董事会和高级管理层（包括核心职能主管和负责人员）应严格审查通函（包括其附录）中所讨论的关注事项，并优先加强其监察和合规方案（包括其政策、程序、系统和监控措施），以确保遵循所有适用的监管规定。在可行的情况下，他们应就资产管理公司在遵守通函中所述现行责任方面的合规情况，进行独立而客观的审核。
• 对于资产管理公司及其高级管理层的任何不当行为或监管失误，证监会将毫不犹豫地采取果断行动。这包括对管理私人基金的资产管理公司进行现场视察，从中侦测任何重大违规行为；加强纪律行动；以及就类似或持续的失当行为施加更严厉的罚则。

资产管理公司必须参照通函及时加强其政策和程序，以正视证监会所发出的严正警告。 

通函的关键要点及我们的建议

该通函列出了几个主要的关注事项，如未能适当处理，可能会为资产管理公司带来巨大的违规风险。

利益冲突 

证监会注意到，某些資產管理公司仅向投资者作出概括性及非具体的利益冲突披露，并参与可能导致实际利益冲突的交易，严重危害投资者的利益，例如：

• 资产管理公司利用基金资产为其相关实体提供融资，而从投资组合管理的角度来看，此交易并不合理——例如，某资产管理公司在借款人财务状况转差及贷款条件不公平的情况下，仍然提供额外贷款。
• 资产管理公司为数只基金提供融资，但未有提出充分理据说明为何收费高于正常商业息率。
• 资产管理公司不公平地分配交易，将有关交易分配于资产管理公司主要人员拥有重大权益的基金。
• 资产管理公司从代基金订立的交易中获取金钱收益，但未有采取一切合理步骤来管理当中涉及的利益冲突，也未有向基金投资者提供充分的利益冲突披露。
• 资产管理公司在处理基金赎回付款时，在没有正当理由的情况下，对某些投资者及其员工作出优先处理，并且未能防止其负责人较其他投资者优先赎回基金。 

这些交易违反了《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》（"《操守准则》"）、《基金经理操守准则》和《适用于证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人管理、监督及内部监控指引》（"《内部监控指引》"）（视情况而定）的多项规定。

证监会指出了以下要点：

• 资产管理公司应实施有效的政策和程序，采取一切合理步骤识别、防止、管理和监控实际或潜在的利益冲突，并适当地以书面方式记录这些步骤，证明这些步骤已有效地获得执行。
•  如资产管理公司在交易中占有重大利益以致引起利益冲突，它们应考虑其他替代方案以防止有关冲突。
• 在无法防止重大利益冲突时，资产管理公司应谨慎地考虑继续进行有关交易是否符合基金的最佳利益。 
• 资产管理公司应向基金投资者作出具体披露，包括利益冲突的性质和来源、资产管理公司及其关连人士的重大利益、投资者承受的潜在风险，以及资产管理公司为减低相关风险而采取的措施。
• 资产管理公司应按照公平原则与关连人士进行交易，并拒绝任何向其本身或集团公司提出但可能会与其对客户的责任产生重大冲突的要约或诱因。

  
  

我们的建议

• 在一般法律原则下，资产管理公司对其客户负有受托人义务，并必须以客户的最佳利益为依归。对于任何实际或潜在的利益冲突，资产管理公司在继续进行交易之前需要获得客户的 "知情同意"。 获得知情同意的前提是资产管理公司必须向客户提供充分披露，而该种披露通常会被基金文件或客户协议中的利益冲突披露所涵盖。因此，资产管理公司不应将利益冲突披露视为范式条款，而应仔细审查其披露内容，并根据其集团公司的业务性质及為基金或委托帐户拟进行的交易类别提供具体细节。证监会特别强调，披露内容应包括资产管理公司为减低相关风险而采取的措施，而这些内容往往被资产管理公司忽视或遗漏。 
  
  
• 在进行提供资产管理的受规管活动时，资产管理公司应与其关连人士分开行事。当建议基金与其资产管理公司或资产管理公司的关连人士进行交易时，应确保交易将按公平原则进行，并详细记录相关事项，包括但不限于 (a) 与作为对手方的关连人士进行交易的原因和理据，(b) 已考虑过的其他替代方案或对手方，(c) 为确保交易将按公平原则进行而采取的措施，以及 (d) 为管理利益冲突而采取的措施。
  
  
• 对于将收购仓储投资的基金，有关利益冲突和收购价格的披露应当详细而具体，而实际披露内容将会视具体情况而定。如欲了解更多详情，请联络我们进行咨询。 
  
  
• 资产管理公司应时刻谨记《基金经理操守准则》的要求及《操守准则》的一般原则， 特別是以投资者及客戶最佳利益为依归的原则，以及确保基金投资者均获得公平对待的原则。我们需留意某些类型的交易会引起重大利益冲突，而即使资产管理公司能提供详尽而具体的利益冲突披露，也不应参与这些交易。 

风险管理与授权范围内进行投资

证监会指出，若干资产管理公司未能实施足够的风险管理程序（包括确保所作投资符合其投资目标、限制和风险程度），或未能妥当地处理有关交易涉及的风险。因此，投资者面临重大的集中风险、流动性风险及信贷风险，蒙受重大损失。 

在其中一个例子中，尽管存在巨额逾期未付的应付赎回款项，但该资产管理公司仍继续将某只基金的资产投资于低流动性股票或私人票据，而这些投资估计需时6至18个月才可变卖，该公司亦未能证明其在作出投资决策之前已进行流动性风险评估。 该基金的流动性问题加剧，导致进一步延迟向投资者偿付赎回款项。 

资产管理公司未能采用适当的投资风险管理程序的情况似乎并不罕见。在大部分例子（包括上述例子）中，不少资产管理公司忽视了明显的"警号"，未能在这些风险变成更严重的问题或对投资者产生负面影响之前加以解决。证监会还注意到，某些资产管理公司未有确保代基金进行的交易按照相关的投资限制或目标进行。这一问题在一宗发生于今年上半年度的执法案例中显而易见²。在该案例中，一家资产管理公司因未能在授权范围内按照基金的投资目标和策略进行投资而遭到证监会的训斥和罚款。证监会观察到，该资产管理公司过分依赖投资经理来管理基金及相关风险。尽管将所有基金管理职责委托给投资经理看似方便，但资产管理公司，特別是规模庞大、业务范围较广的资产管理公司，仍然有责任积极监督所有投资活动。

证监会指出了以下要点：

• 资产管理公司应为投资管理过程设计和实施适当的政策和程序，以确保代基金和委托账户进行的交易，不论是在资产类别、地域分布或风险程度方面，均按照相关组成文件及有关文件中阐明的投资策略、目标、限制和指引而进行。
• 资产管理公司应实施充分的风险管理程序（包括风险量度及申报方法），务求适当地识别、量度、管理和监察各基金或账户面临或可能面临的所有相关风险。
•  资产管理公司应将流动性管理融入投资决策，并应按照各基金的流动性状况和流动性风险政策，就基金的风险承担制定有关风险集中程度的规定。
•  如基金有重大的风险承担，有关风险评估应交由资产管理公司的合资格和具备丰富经验的人士来审阅。
•  资产管理公司应妥善记录其按投资目标而对投资组合进行的风险评估。这些记录应与其资产管理公司的性质、规模、复杂性和风险程度，以及其管理的每只基金和账户所采纳的投资策略相称。

我们的建议

• 许多资产管理公司倾向于将基金或委托账户的投资策略制定得非常宽泛，并设立几乎没有或极少的投资限制，以保留灵活性。资产管理公司应注意以下几点：(a) 实际构建的投资组合至少应在某种程度上与所提出的投资计划的实质内容相称；(b) 资产管理公司不应在投资计划中过度承诺或使用过于含糊的措辞；而是 (c) 应明确界定投资限制。
  
  
• 详细记录投资过程至关重要。在理想情况下，记录应涵盖但不限于以下事项：(a) 进行投资的理由或基础，(b) 对投资策略条款的合规评估，(c) 风险管理的考虑因素，(d) 流动性风险管理的考虑因素，(e) 气候相关风险的考虑因素（如适用），以及 (f) 任何关于投资后监控的具体备注。 

向投资者提供资料  

根据《基金经理操守准则》第 6.2 段 ，负责基金整体运作的资产管理公司须向基金投资者充分披露所需的基金资料 ，以便基金投资者得以在掌握充分资料的情况下就投资基金作出决定。虽然《通函》没有明确列出构成“充分资料”的事项，但根据引述的例子，证监会指出资产管理公司应作出以下披露： 

• 令基金面临重大风险的集中持仓和重大风险承担，例如令基金大部分资产蒙受单一发行人或隶属同一集团的发行人的风险的持仓——资产管理公司应采用透视计算方式来厘定有关发行人的风险承担；
• 对基金产生重大影响的事件，例如对基金资产价值或基金满足自身流动性需求的能力产生严重不利影响的大额投资亏损或重大投资违约事件；以及 
• 严重延迟刊发经审核财务报表，或基金核数师发出非无保留意见的情况。 

如果资产管理公司无法根据基金的组成文件向基金投资者提供所订明的资料，它们也应通知基金投资者，并说明无法提供有关資料的原因以及预计何时方可提供有關資料。资产管理公司还应妥善地保存向基金投资者所作披露的记录。

我们的建议

• 除《通函》中指出的特定情况外，证监会并未就须向基金投资者披露的资料类型及披露方式作出更明确的指引，而是留有空间，让资产管理公司按个别情况判断何谓 "充分资料"。  在此层面，资产管理公司可参考市场的现行做法。   
  
  
• 预计披露方式将继续包括：(a) 基金文件；(b) 基金文件中提及的报告，如年度报告；以及(c) 定期通讯。如情况紧急或有其他需要，资产管理公司也可考虑发出投资者通知。
  
  
• 判断是否应进行额外披露的重要原则是 "已公布的资料是否在实质层面上变得具有误导性"。
  
  
• 资产管理公司应考虑收集必要资料和准备披露资料所需的时间，并及时进行披露。

估值方法 

证监会发现有资产管理公司采用不恰当的估值方法，企图向投资者掩饰其所管理基金的投资亏损。  对交投不活跃的非上市或非挂牌或已暂停买卖的证券进行估值是特别需被关注的事项。

在某些例子中，某资产管理公司按成本为其投资进行估值，却未能提出充分理据说明为何无须在该等投资项目的发行人及担保人无法偿还贷款的情况下，对估值作出调整。 在另一个例子中，某资产管理公司选择基于抵押股份的估算价值为一笔违约贷款进行估值（该贷款以某家香港上市公司的多数股权作为抵押），尽管上述股份因该公司面对诉讼和清盘呈请而被暂停买卖。 该资产管理公司故意采用这种估值方法来掩饰基金的投资亏损，并在没有就该上市公司的情况作出适当调整和提供合理解释的情况下，按有关股份于暂停买卖前的不同时间点的收市价来计算估算价值。 

根据《基金经理操守准则》第 5.3.1 段，资产管理公司必须制定适当的政策和程序，从而令基金资产可进行恰当和独立的估值，并确保种类相近的基金资产都是采用一致的估值方法。 《基金经理操守准则》第 5.3.6 段就基金资产估值提供了详细指引。证监会指出，即使估值的责任已委托于第三者估值人士，资产管理公司仍应以适当的技能、小心审慎和勤勉尽责的态度选择第三者估值人士，并继续对基金资产的估值负责，以确保估值符合有关规定。  

我们的建议

• 证监会一直严格审查交投不活跃的非上市或非挂牌或已暂停买卖的证券的估值，而我们预计这种严格审查将会持续地进行。
  
  
• 一般来说，基金所采用的估值方法应与资产管理公司采用的估值方法一致。如果资产管理公司希望对特定资产类型采用不同的估值方法，则必须在基金文件中明确说明。如果该估值方法将带来一定风险，资产管理公司也应在基金文件中说明相关风险。
  
  
• 故意操纵或挑拣估值显然是不允许的。种类相近的基金资产所采用的估值方法必须保持一致。
   
• 本质上，基金资产估值是根据现有资料而进行的。当最新资料在市场上流通或资产管理公司有机会获得最新资料时（例如发现有发行人违约），资产管理公司应马上行动，并重新审视相关证券的估值。  
   
• 关于交投不活跃（包括非上市或非挂牌）或已暂停买卖证券的估值，资产管理公司应清楚记录估值的衡量基础，包括但不限于所参考的资料类型和定价来源（例如经纪行所作的估值报告）。

结论

证监会将会更致力加强合规监管，并积极采取有关纪律行动。 有见及此，资产管理公司应尽快重新审视并强化其现行的政策、程序和措施。如有任何疑问，请联络我们的律师进行咨询。